96年国家科委知识产权事务中心结论 

  为明确松花粉系列技术成果的权属关系，国家科委知识产权事务中心接受中国林科院松花粉研究开发中心和浙江省富阳市中新松花粉有限公司委托，依据《中华人民共和国技术合同法》、《中华人民共和国技术合同法实施细则》等有关知识产权方面的法律、法规、条例和司法解释，以及国家有关政策的规定，根据中国林科院松花粉研究开发中心和中新松花粉有限公司提供的松花粉系列技术成果研制开发有关资料和事实情况，对技术成果权属进行法律分析。

  为保护松花粉系列技术成果持有人的合法权益，结合松花粉项目的产业化需要，在劳动人事制度、保密协议、技术资料的管理和对外合作等方面建立一套知识产权制度。结合松花粉项目的产业化需要，提出了完善其知识产权制度的建议。 

  具体权属明确如下：

马尾松花粉系列技术成果 知识产权权利人

精制马尾松花粉干燥、加工、贮藏技术 陈炳章、顾培英

精制松花粉的设备设计和工艺流程 陈炳章、顾培英

松花散技术、松身宝技术 杭州松花宝厂、亚林所与陈炳章共享

松花粉饮料技术及松花粉滋补酒 湖北黄石饮料厂、亚林所松花粉实验站与陈炳章共享

松花粉巧克力技术 苏州吴县康乐食品厂、亚林所松花粉实验站与陈炳章共享

特种营养食品技术 亚林所松花粉实验站、陈炳章共享

马尾松花粉片剂技术马尾松花粉胶囊技术 亚林所松花粉实验站、陈炳章共享

松花粉口服液技术 中国林科院松花粉研制开发中心、陈炳章共享

油松花粉产品开发技术 河北承德县北大山林场杭州松宝技术开发公司与陈炳章共享

国家科委知识产权事务中心

1996年6月

 

97年国家科委知识产权事务中心结论 

国家科委知识产权事务中心

马尾松花粉系列技术成果权属鉴定结论

国科知鉴字[1997]005号

  中国林业科学研究院亚热带林业研究所：根据你所的委托和提供的材料，依据国家科学技术委员会授权我中心进行有关知识产权权属鉴定和评估的（国科政字[1996]010号)文件精神，就马尾松花粉系列技术成果的知识产权权属问题送行了认真细致地鉴定工作。

  关于马尾松花粉系列技术成果的权属分析，我中心曾受中国林业科学研究院松花粉研究中心的委托，依据松花粉中心原主任陈炳章同志提供的材料及所述事实，在中国林业科学研究院亚热带林业研究所(以下简称亚林所)未及时提供相应证据及全面事实的情况下，对马尾松花粉系列技术成果权属的分析结论是，既有陈炳章等少量的非职务技术成果，又有亚林所的部分职务技术成果。

  围绕马尾松花粉系列技术成果中是否存在非职务技术成果问题，亚林所和陈炳章存在着认识上的不同。为进一步明晰马尾松花粉系列技术成果的产权关系，保障技术成果拥有者的合法权益，依照中国林业科学研究院领导的有关意见，基于掌握比较全面的事实证据，根据有关法律规定，经组织有关知识产权法律专家研讨，现对马尾松花粉系列技术成果权属问题得出如下鉴定结论：

  1998年前完成的“精制马尾松花粉干燥、加工、贮藏技术”以及“精制松花粉的设备设计和工艺流程”两项技术成果，其权属应归中国林科院亚热带林业研究所。 　　1988年至1996年底，先后成立的亚热带林业研究所松花实验站、杭州松宝技术开发公司、中国林科院松花粉研究开发中心等，陈炳章在上述机构担任技术开发和生产经营负责人时，完成了一些职务技术成果，依据相关合同约定或有关法律规定，其权属应归中国林科院亚热带林业研究所或者亚林所及其联营单位。

国家科委知识产权事务中心 

一九九七年七月八日

 

98年国家科委知识产权事务中心再次来函 

国家科委知识产权事务中心关于马尾松花粉系列技术成果权属鉴定问题的函

[1998]国科知函字第008号

  中国林业科学研究院亚热带林业研究所：依据你所于1997年6月的委托，我中心曾就马尾松花粉系列技术成果的知识产权权属问题进行了认真、细致地调查工作，并出具了《马尾松花粉系列技术成果权属鉴定结论》（国科知鉴字[1997]005号）报告书、鉴定结论是：

  1988年前完成的“精制马尾松花粉干燥、加工、贮藏技术，以及“精制松花粉的设备设计和工艺流程”两项技术成果，其权属应归中国林科院亚热带林业研究所。

  1988年至1996年底，先后成立的亚热带林业研究所松花粉实验站、杭州松宝技术开发公司、中国林科院松花粉研究开发中心等，陈炳章在上述机构担任技术开发和生产经营负责人时，完成了一些职务技术成果，依据相关合同约定或有关法律规定，其权属应归中国林科院亚热带林业研究所或者亚林所及其联营单位。

  在此之前的1996年3月，我中心曾与中国林业科学研究院松花粉研究开发中心签署协议书，对马尾松花粉项目成果制定知识产权保护措施。为此，我中心根据原松花粉研究开发中心主任陈炳章提供的有关材料，于同年7月在对《松花粉系列技术成果权属的法律分析》基础上，提出完善松花粉研究开发中心知识产权保护制度的建议报告其中的法律分析认为：

  结合陈炳章从1984年至1995年间科研工作的实际情况，可以认定：在1988年以前，陈炳章自选课题，利用个人的社会关系与顾培英一起为松花粉技术的开发做了大量的工作，尤其是在单位对该技术没有立项、没有经费支持的情况下，对马尾松花粉系列技术做了创造性的工作，其本职工作，即对油桐的研究也同步进行。根据技术合同法第六条的有关规定，前文所述的十二项技术成果中的精制马尾松花粉干燥、加工、贮藏技术和松花粉的设备设计和工艺流程两项技术成果应为陈炳章的非职务发明。

  这两项技术成果的完成不是陈炳章执行本单位任务，也不是主要利用本单位物质技术条件完成的、因此，它不是职务技术成果，应属于陈炳章、顾培英的非职务发明。

  1988年后，先后成立了亚林所松花粉实验站、中国林科院松花粉研究开发中心、杭州松宝技术开发公司等，陈炳章一直担任上述机构的技术开发、产业化工作负责人。以单位的名义对外签订合同、从事科技研究产业化工作。应该说，此时陈炳章的工作是执行本单位的任务，当然这里所指的‘本单位”不一定是指亚林所，也可以是亚林所松花粉实验站、中国林科院松花粉研究开发中心等。因此后续技术成果为职务技术成果。但同时也应该强调，后续技术成果是在陈炳章个人的非职务发明技术的基础上形成的。

  由于陈炳章的技术资料不对外公开，陈炳章也应当享有后续的技术成果在知识产权中的合法权利。也就是说，陈炳章与所在单位共同分享一九八八年以后的技术成果知识产权。对马尾松花粉系列技术成果权属问题出现上述两种不同结论，主要原因是所依据的证据材料有所不同。

  1996年的法律分析，是以原松花粉研究开发中心主任陈炳章提供的有关材料为基础。1997年的鉴定结论，是以亚热带林业研究所和松花粉研究开发中心提供的有关材料为基础。在1996年5月我中心曾派人专门赴亚林所、松花粉中心调查松花粉系列技术成果的研制开发情况，当时未得到亚林所的有关资料。1997年5月开始，在林科院领导的亲自指导下，我中心对松花粉系列技术的研制开发问题重新进行了广泛、深入地调查研究，邀请知识产权法律专家进行了专题研讨，并将鉴定意见初稿寄送亚林所、松花粉中心和陈炳章征求意见。亚林所、松花粉中心均表示了同意鉴定意见，未得到陈炳章的反馈意见，逐得出1997年的鉴定结论。当时，我中心已与亚林所、松花粉中心的领导商定：撤消1996年的法律分析意见。

  近日，我中心接待了陈炳章的两名代理律师，问讯上述情况。我中心认为：1997年的鉴定结论，是在林科院、亚林所、松花粉中心分别提供的真实、全面的证据材料基础上得出的。而1996年的法律分析，是原松花粉研究开发中心主任陈炳章同志提供的不够全面的证据材料基础上得出的。

  根据1996年3月20日松花粉研究开发中心（甲方）与我中心（乙方）签订的《合作协议书》第一条第3款甲方“提供真实可靠的材料、信息、数据及事实，对乙方认为必要调查的相关内容，予以全面有效的配合”之约定，1996年的法律分析错误责任，应由代表甲方签署协议的松花粉研究开发中心主任陈炳章全部承担，我中心和你所在1997年6、7月为此事项的多次交换意见中，总结了各自应吸取的教训，明确对马尾松花粉系列技术成果知识产权权属问题，以1997年的鉴定结论为准，继续做好有关知识产权保护工作。

  鉴于陈炳章同志对此事仍有不同看法，望我们一起做好科技人员的思想工作，共同做好国家科研单位获得科技成果的知识产权保护工作。

国家科委知识产权事务中心 

一九九八年

 

98年被捕 

 

一审判决辩护词 

审判长、审判员、人民陪审员：

  依照《刑事诉讼法》第32条的规定，我担任本案被告陈炳章的辩护人，辩护人的责任是根据事实和法律提出证明被告人无罪、罪轻、减轻或免除刑事责任的材料和意见，维护被告人的合法权益。在听取了刚才的法庭调查以后，辩护人认为本案起诉书对被告人陈炳章的大部份指控不能成立，下面辩护入就罪与非罪的事实分别发表辩护意见。

  一、不构成犯罪的行为有以下一些：

  (—)技术转让费6万元

  关于松花粉技术的成果归属被告人与亚林所一直存在争议，被告人为了主张其对松花粉技术的权属曾到北京找有关部门寻求解决，甚至于已通过北京的律师事务所准备寻求司法途径解决技术成果的归属纠纷，但就是在这一关键时刻，被告人因本案遭到拘捕，其大量的技术资料被检察机关扣押，从而使解决技术成果归属的工作被迫终止。至今为止，该项技术成果属何人所有，尚无一个具有法律效力的结论。但有一点是肯定的，该项技术不属于松花粉研究开发中心的，因为在该项技术发明时，松花粉中心根本就没有成立(花粉中心设立于93年9月)，因此，花粉中心不是该项技术的权利人。不能成为技术合同的当事人，该项技术转让实际是由被告人及妻子顾培英去完成的，其转让费应归被告人及妻子顾培英所有，起诉书对此二笔技术费的收取定性为贪污没有根据。

  (二)通过松宝保健品实验所收取的款项不应定性为贪污。在起诉书的指控中，公诉机关认为通过实验所收取松花粉中心、松宝公司的款项应认定为贪污的主要有以下一些。(339300.33元)

  1、新时代公司付的5万元技术费；

  2、苏州沧浪区食品公司支付的花粉棒棒冰货款10000元；

  3、烟台新时代公司的货款38888．88元；

  4、江苏六合医药公司张存良、淳安邵建平的27420元，松花粉货款和烟台新时十代公司的143589．74元松花粉款；

  5、0．812吨升溢花粉的货款69401．71元。

  辩护人认为，松保实验所是领取营业执照的一个民事主体，无论是转制前或转制后，实验所的财产与陈炳章个人财产这两者之间均不能划上等号，即便是后来实验所转制为私营企业，其财产也不能认为就是陈炳章的个人财产。因为，在实验所财产首先要缴纳企业所得税，然后再分配给个人，在分配给个人时，还应缴纳个人所得税，只有经过这两个纳税环节以后，实验所的财产才能转变成陈炳章的个人财产，在此以前，尚不属陈炳章占为己有，因此，不应将上述通过实验所收取的款项认定为贪污。

  (三)实验所转制时末分配的利润449284．29元不应认定为贪污。

  首先：辩护人前面已阐述，实验所的财产不等于陈炳章的个人财产。因此，即使转制时隐瞒了上述利润，也不等于已将此占为己有。

  其次：实验所转制时，被告人只是未对利润进行分配，但未做隐瞒(如果说是隐瞒，向谁隐瞒)，没有分配并不等于隐瞒、侵吞。

  (四)实验所95年3月将松宝公司的股金退还以后，被告人虚报的130060元和40001．10元不应认定为贪污。(170061．10)

  首先：实验所此时已退还了松宝公司的股本金，从此开始，实验所实质为私营企业。因此，虚报支出是偷税行为，但不构成贪污罪。

  其次：从主观上看，被告人此时开始认为实验所的财产是自己的，没行贪污公款的故意。

  (五)被告人用邹tan赴美国费用发票报销的5万元中有25000元已预先支付，其余25000元因与邹tan未结帐，只是尚未支付给邹tan，不能将此认定为贪污。

  二、起诉书中关于被告人利用实际控制实验所的便利进行贪污的指控不能成立。

  根据我国刑法的规定，贪污罪的客观方面必须是利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财务。这里所说的职务上的便利是根据其职务上的性质决定的，而被告人在实验所无任何职务，不存在职务上的便利。起诉书认定的“实际控制”是实验所经营上的一种不正常状况，这种状况源于陈炳章与实验所负责人顾培英的夫妻关系，如果说陈炳章真能控制实验所，乃是因为他是顾培英的丈夫，这种支配并不存在职务的成份。因此，有关这方面的指控均不能认定为贪污。

  三、起诉书在计算上存在重复计算的问题。

  起诉书将花粉中心、松宝公司的款项通过实验所收取的均指控为被告人的贪污犯罪。同时又将实验所转制时末分配的利润44万余元认定为贪污。应该说在44万余元的利润中已包含了花粉中心、松宝公司转入的款项。这样实际上已作了重复计算。

  四、起诉书关于被告人将金华药厂加工的35万片松花片剂销售到烟台，然后通过实验所收取货款，予以侵吞与事实不。

  1、前面已阐述，货款收到实验所不构成贪污，对此意见不再重复。

  2、这批片剂的原料花粉是由实验所提供的，花粉中心仅支付了部份加工费，事后又将部份片剂提去做鉴定，该批片剂应属实验所所有。

  五、升溢而来的0．812吨不应定为贪污。

  1、款项由实验所收取，不属贪污，对此不再重复阐述；

  2、花粉中心将花粉卖给实验所时没有过磅，其风险由实验所承担，可能取得的升溢，也应属实验所。

  3、该批花粉是花粉中心成立前购进，其产权属实验站，而非花粉中心，实验站是集体企业。

  六、被告人认罪态度较好。

  首先：在检察机关侦查期间，被告人能如实的交代自己的犯罪事实，甚至于把一些不属于犯罪的行为也作为贪污行为作了交代。其中有一部份是侦查机关未掌握的事实(如起诉书所列的第7项14000元，第9项10748．40元，第10项21000元，第13项17721．6元)，说明被告人坦白交代是彻底的。

  其次：被告人在侦查期间，与家属配合，积极退赃，尽管有些行为不构成犯罪，但他还是作为赃款作了退赔。综上以上情况，请合议庭查明事实，作出公正合理的判决。

辩护人：张廷树

二零零零年一月二十一日

 

二审判决辩护词 

关于陈炳章贪污案二审辩护词

  审判长、审判员：浙江公诚信、同济律师事务所，依法接受上诉人陈炳章及其家属的委托，并分别指派我俩担任陈炳章贪污一案的第二审辩护人，参与诉讼活动。我们接受委托后，查阅了案卷材料，会见了上诉人陈炳章，听取他的陈述，并作了些调查核实工作。我们认为原判认定陈炳章犯贪污罪的部分事实有出入和定性不准、量刑过重。根据《刑事诉讼法》第三十五条的规定，我们提出如下辩护意见，供合议庭参考。

  一、原判认定被告人陈炳章贪污罪的部分事实出入。

  原审判决认定被告人陈炳章先后21次贪污公款计人民币1089173．84元。我们认为，原判认定陈炳章贪污数额中有些是重复计算，有的是多算。现列举如下事实，供二审核对。

  1、关于陈炳章侵占技术转让费50000元问题。

  1995年北京新时代科技发展公司汇入富阳松宝保健食品实验所(以下简称实验所)技术转让费50000元，实验所已入账。1996年5月将这50000元技术转让费划到北京林科院调外汇，供顾培英出国考察参展之费用。由此可见，这50000元技术转让费进出都经实验所的帐户，也应是原判认定的1995年实验所利润之内的。

  2、关于陈炳章侵占松花粉棒棒冰货款18810元问题。这18810元货款中有10000元，是随车送货人袁小军带回来的汇票，入实验所帐，也应是原判认定的1995年实验所利润之中的。

  3、关于陈炳章侵占松花粉片剂的35万片计货款38888．88元问题。

  据实验所帐目证实和顾培英证明：松花粉研究开发中心为了召开鉴定会，于94年加工了一批松花粉片剂，精制松花粉是实验所提供的，加工费由研究中心支付。鉴定会上用了之后，还剩余一部分，销售给烟台新时代天然营养品有限责任公司，共计25箱，每箱120瓶，每瓶50片，计15万片，每片0．13元，计货款19500元。这与原判认定35万片事实上有重大出入。同时，货款是汇到实验所入帐的，这与原判认定实验所95年利润又重复计算了。

  二、原判认定被告人陈炳章犯罪的部分事实定性不准

  1、关于6万元技术转让费问题。

  原判认定被告人陈炳章侵占中国林科院松花粉研究开发中心(以下简称中心)技术转让费6万元。我们认为，原判全额认定陈炳章贪污6万元技术转让费不妥。主要理由是：

  (1)中心与石家庄健翔保健品专营公司签订松花粉营养液技术转让合同，技术转让费共3万元，先预付1万元，应对方要求先不要开收据入帐，待完成技术合作后再办理财务结算，后因故双方至今未结帐。

  (2)被告人陈炳章与妻子顾培英于1984年就开始自选课题，在做好本职工作的同时，对马尾松花粉系列技术进行创造性的研究工作，并进行了小试成功。1988年前已发明了精制马尾松花粉干燥、加工、贮藏技术和松花粉的设备设计及工艺流程两项技术成果，为今后继续研究、开发、生产松花粉产品打下了技术基础。1993年12月国家科委颁发了发明证书，证明马尾松花粉的采集及储存技术第一发明人陈炳章、第三发明人顾培英。1996年国家科委知识产权事务中心书面认定，上述两项技术成果属陈炳章非职务发明。由此可见，按有关规定，这6万元技术转让费中有被告人陈炳章应得的部分。

  (3)5万元技术转让费用于顾培英出国的费用。顾培英赴美国、加拿大参展、考察是国家科学技术奖励工作办公室组织的；顾培英出国是执行公务，携带的展品、宣传资料均为松花粉中心的产品和材料，并非私人出国旅游、探亲：而且顾培英是松花粉研究课题的主要人员之一，松花粉系列科研成果也有她的一份。因此，顾培英出国费用从技术转让费中支付是无可非议的，怎么能认定为陈炳章贪污呢。

  2、关于实验所41万余元利润问题。原判认定被告人陈炳章侵占实验所利润416297．21元。我们认为，这是没有法律依据的。主要理由是：

  (1)实验所始建于92年4月，原是股份制企业，杭州松宝技术开发公司投资2万元，占股50％，为控股单位，其余个人股10股，每股2千元，计2万元，企业性质为集体。由于实验所经营状况不佳，93年就有股东要求退股，至94年个人股已退出5股。95年3月，经公司领导同意，杭州松室技术开发公司将投入的资金2万元抽回，实验所转制为私营企业，双方还签订了《经济合同》，杭州松宝技术开发公司为甲方，富阳松宝保健食品实验所为乙方。《经济合同》表明：“1、甲方为乙方的挂靠单位，乙方同意甲方将投入的资金2万元抽回，甲方不再投入资金，甲方不参与乙方的红利分配。2、甲方作为管理单位，乙方同意每年交纳三千元管理费……。5、在合同签定前乙方所发生的债权债务一律由乙方承担。”由此可见，实验所已从原集体性质转制为个体私营企业，其负责人是顾培英，被告人陈炳章在实验所没有任何职务。因此，原判认定陈炳章贪污实验所95年利润41万余元没有法律根据，陈炳章根本不具有贪污此款的行为，不符合贪污罪的基本特征。

  (2)实验所于1995年3月转制，10月工商部门才批准，期间产生的41万利润，顾培英、陈炳章均没有隐瞒，帐上也如实反映。如果说，由于没有及时办理变更手续，这也是经济纠纷问题，不是贪污，这4l万中顾培英至少能得一半。

  3、关于升溢0.812吨松花粉问题。

  原判认定被告人陈炳章将升溢松花粉出售，采取隐瞒收入的方法，侵占实验所人民币69401．71元。我们认为，原判将实验所出售升溢松花粉的货款定为陈炳章贪污是不妥的。主要理由是：

  (1)松花粉升溢有多种因素，不能认定升溢部分全部是中心的，实验所保存一年多期间也有升溢。

  (2)这批松花粉于93年11月由中心出售给实验所的，是凭帐面全额出售，没有过秤，也没有出库，双方挂应收、应付、发票出入库单，各自单位做帐，买卖手续完备。

  (3)实验所陆续向中心支付货款，并于95年7月找到销路，销售完这批松花粉后，发现比原来买进时多出0，812吨，这批松花粉销售的货款全部入实验所帐上。至95年底实验所欠中心的货款巳全部还清。盈亏是生意上的常事，卖方将货物出售后，收回货款，盈亏均应由买方自己承担，这是基本生意经，怎么能将实验所的盈余认定为陈炳章贪污呢?！

  4、关于邹tan出国25000元费用问题。原判认定被告人陈炳章在为邹tan报销出国费用时虚报开支，侵占松宝公司人民币25000元。我们认为，这是不符合事实的。主要理由是：

  (1)邹tan出国参展、考察是国家科学技术奖励工作办公室组团，是执行公务，并非私人出国旅游、探亲。

  (2)邹tan出国费用经事先研究由杭州松宝技术开发公司承担，邹tan是协力公司负责人，也是杭州松宝技术开发公司负责人，其出国经费在所属单位开支是可以的。

  (3)此次出国费用每人5万元，这有国家科学技术奖励工作办公室国科奖便字[1996]1号文件及原始发票、收据为凭。邹tan在出国前支取观金25000元，回国后寄来50000元发票，由被告人陈炳章代向杭州松室技术开发公司财务报销，因邹tan还有部分开支未结算，所以陈炳章没有将25000元及时汇给邹tan ，根本不存在虚报开支侵占松宝公司人民币25000元的问题。

  5、关于松花粉片剂35万片问题。

  原判认定被告人陈炳章将中心的松花粉片剂约35万片销售后侵占货款。辩护人对这批松花粉片剂是否有35万片，已在事实认定部分提出。现就定性问题谈点看法。松花粉片剂是94年为召开松花粉科研成果鉴定会和宣传试销，在金华制药厂加工生产50万片。加工片剂和原料---精制松花粉，是实验所提供，加工费由松花粉中心承担，在保证鉴定会所用的松花粉片后余下部分由实验所处理。由此可见，这批松花粉片剂是实验所与松花粉中心共有的，不是松花粉中心独家所有，在保证松花粉中心拿到鉴定会上使用外，余下部分由实验所处理并无不妥，原判认定被告人贪污是错误的。

  6、关于侵占中心款项共计178787．54元问题。

  我们认为，这178787.54元是归实验所所有的，不是中心的款项。事实是：1988年3月，亚林所与仙居台饮二厂签订生产松花晶的合同，商定台饮二厂提供三吨松花粉原料，亚林所加工后给台饮二厂一吨精制花粉。后来台饮二厂只拿走二百公斤，其余要现金结算。亚林所没有同意。留下的1.7吨松花粉，到92年已经4年，已超过松花粉储存期，只能作外用不能作口服。当时已成立松宝公司，决定将这1.7吨松花粉无偿划给挂靠在松宝公司的松宝实验所。实验所帐上有反映。1993年亚林所裘福庚所长与协力公司总经理邹tan商定，松宝公司与协力公司合作以生产外用松花粉为主，决定用这过期的1.7吨松花粉运给淳安松花宝厂加工成外用的松花散。松花宝厂将这批松花粉拉走时，作价5万元，帐做在实验所，实际没有付款。1995年9月，协力公司总经理也是松宝公司负责人邹tan、会计郑梅与陈炳章一道到淳安松花宝厂讨这5万元货款，该厂答应以货抵偿。实际上松花宝厂已用掉了实验所提供的1.7吨过期松花粉。1995年10月松花宝厂给了属他们自己的1509.42公斤松花粉及一批松花散。这批货拉回后，松花粉中心作为购入花粉入帐，到1996年4月发现帐记错了，松花粉中心作红字冲销,因为这批货权属实验所。1996年至1997年将这批货销掉，货款178787.54元进入实验所帐户。上列事实，查阅中心及实验所明细帐便一目了然。

  三、原判对被告人陈炳章量刑不当。原判认定被告人陈炳章犯贪污罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。我们认为，原判对陈炳章的量刑畸重。主要理由是：

  (1)原判认定被告人陈炳章贪污罪的部分事实计算有误和定性不准，导致量刑失衡。

  (2)被告人陈炳章坦白交代，认罪态度好，且已退赃款915663.32元，确有悔罪的表现，可酌情给予从轻处罚。

  (3)被告人陈炳章是一位高级科技人员，曾在国际上先后捧回38届布鲁塞尔“尤里卡”银奖、9届美国彼得堡新发明新产品博览会金奖等金、银奖5项，获得国家级奖励两次，获得科技成果奖15，在国际和国内有一定的影响。陈炳章在羁押期间，还在思考准备写书，把有些科研成果书面整理出来，为国家继续作贡献。对这样一位科研人员，应依法给子从轻处罚。

  综上所述，辩护人认为，原审判决认定被告人陈炳章犯罪的部分事实有出入，定性不准，量刑不当。建议合议庭认真调查核实，坚持以事实为根据，以法律为准绳的原则，严格区分罪与非罪的界限，实事求是地依法改判。

致

浙江省高级人民法院

辩护人：王一平、俞世仁律师

二OOO年五月五日

附件附后

附件：

1、陈炳章的申诉意见一份(原件)：

2、顾培英所写材料一份(原件)：

3、调查笔录一份(原件)；

4、经济合同一份(复印件)；

5、国家科委文件一份(复印件)：

6、国家科学技术奖励工作办公室函一份(复印件)：

7、杭州市人民政府出国......任务确认件一份(复印件)；

8、中共富阳市委因公出国......人员审查批件一份(复印件)；

9、松花粉研究中心关于出国人员经费的意见一份(复印件)；

10、现金收据一份(复印件)；

11、顾培英出国费用缴费收条一份(复印件)；

12、顾培英出国开支发票一份(复印件)；

13、邹tan 、郑梅的证明。 

14、精制马尾松花粉系列技术成果权属法律分析及知识产权保护制度报告(复印件)

 

浙江省杭州市中级人民法院刑事判决书 

（2000）杭刑初字第8号

公诉机关浙江省杭州市人民检察院。

  被告人陈炳章，男，1942年4月18日出生,汉族,江苏省苏州市人,大学文化程度,原系中国林科院亚热带林业 研究所松花粉实验站站长、中国林科院松花粉研究开发中心主任、杭州松宝技术开发公司副经理，住浙江省富阳市富阳镇大桥路73号10幢402室。

  1998年12月29日因本案被刑事拘留，1999年1月21日被逮捕。现押富阳市看守所。

  辩护人张廷树，浙江恩波律师事务所律师。

  辩护人冯泽周，浙江汉唐律师事务所律师。

  浙江省杭州市人民检察院以杭检刑诉字（1999）第132号起诉书指控被告人陈炳章犯贪污罪，于2000年1月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省杭州市人民检察院代理检察员林航、束敏华出庭支持公诉，被告人陈炳章及其辩护人张廷树、冯泽周到庭参加诉讼。现已审理终结。

  浙江省杭州市人民检察院指控被告人陈炳章自1992年至1997年期间，利用担任中国林科院松花粉研究开发中心主任、松宝公司副经理以及实际控制富阳松宝保健食品实验所的便利，采用隐瞒收入、虚报冒领和利用企业转制、隐瞒企业利润予以非法侵吞等方法，侵吞公共财产1095203.23元。案发后，被告人陈炳章及其家属退赃款539456.23元、松花粉6.1495吨价值人民币238207.09元,共计人民币777663.32元。公诉机关认定上述所控事实有证人沈相陆、郑纯智、顾培英等人的证言、干部履历表、任命通知、工商企业登记、银行进帐单、汇票、企业帐目、审计报告和被告人供述等材料予以证实。认为被告人的行为构成贪污罪，请求依照《中华人民共和国刑法》等三百八十二条、第三百八十三条之规定，对被告人陈炳章进行处罚。

  被告人陈炳章对起诉书指控犯罪事实无异议，但认为所控侵占富阳松宝保健食品实验所（以下简称实验所）利润中应扣除自己应得部分。其辩护人提出，被告人陈炳章侵占技术转让费、赴美截留费用，以及未利用实验所职务便利，侵占实验所利润和财产的行为，均不构成犯罪。同时，还有部分犯罪事实系主动交待，请求依法判处。

  经审理查明，1994年8月，被告人陈炳章利用担任中国林科院松花粉研究开发中心（以下简称中心）主任职务之便，以中心同石家庄经济技术开发区健翔保健品专营公司签订松花粉营养液技术转让合同为名，采取收入不入帐的方法，侵占该公司支付的技术转让费人民币10000元。

  1995年1月至5月间，被告人陈炳章利用职务之便，以中心同北京新时代科技发展公司签订松花粉片剂、松花散等生产技术转让合同为名，采取注销实验所的方法，侵占该公司支付的技术转让费人民币50000元。

  1995年年初，被告人陈炳章利用职务之便，将中心销给苏州市沧浪区食品公司的松花粉棒棒冰货款，采取注 销实验所和收入不入帐的方法，侵占该公司支付的货款人民币18810元。

  1995年4月至7月间，被告人陈炳章利用职务之便，将中心的松花粉片剂约35万片，销往烟台新时代天然营养品有限责任公司，并将货款汇入实验所。嗣后，被告人陈炳章采取注销实验所的方法，侵占中心款项计人民币38888.88元。

  1994年1月至1995年10月间，被告人陈炳章利用职务之便，以中心名义从杭州松花宝厂拉回抵债货物松花粉及制品，并采取抬高部分松花产品价值以做平帐目的方法，于1995年11月、1997年初将140箱松花散卖给江苏省六合县医药公司和邵建平等，于1996年1月又将1.68吨精制松花粉卖给烟台新时代天然营养品有限责任公司，侵占中心款项共计人民币178787.54元。

  1994年3月，被告人陈炳章利用担任杭州松宝技术开发公司（以下简称松宝公司）副经理职务之便将5万元借给苏州沧浪区食品公司，并采取收入不入帐的方法，侵占该公司支付的利息款计人民币5140元。

  1992年1月，松宝公司在委托富阳紫御食品厂加工双珍糊业务中发生纠纷，经仲裁委员会调解，该厂同意在 1993年6月30日前赔偿松宝公司人民向15034.15元。被告人陈炳章利用职务之便。于1994年1月通过法院执行，采取将双珍糊损失报废平帐及隐瞒收入的方法，侵占松宝公司人民币14000元。

  1996年12月31日，被告人陈炳章利用职务之便，在为公司主管部门北京协力农村技术开发公司经理邹tan报销出国费用时，采取虚报开支的方法，侵占松宝公司人民币25000元。

  1996年12月，被告人陈炳章利用担任松宝公司副经理职务之便，将原富阳印刷厂开具而未收回的作废发票，采取虚报支出的方法，侵占松宝公司10748.40元。

  1996年12月31日，被告人陈炳章利用担任松宝公司副经理职务之便，以向老一辈革命家奉献科研成果所需费用为名，采取虚列支出的方法，侵占松宝公司人民币21000元。

  1997年7月，被告人陈炳章利用担任松宝公司副经理职务之便，将自己及家人多次因私到上海、苏州、金华等地的费用报入财务，侵占松宝公司人民币3814.50元。

  1995年11月2日，被告人陈炳章利用担任松宝公司副经理职务和具体主管、控制实验所之便，采取隐瞒企业利润、注销企业的方法，侵占实验所利润416297.21元。

  1993年5月至6月间，被告人陈炳章利用担任松宝公司副经理及具体主管、控制实验所的便利，将松宝公司和实验所共20万元委托放贷，并采取收入不入帐的方法，侵占利息款计人民币17721.60元。同时，1995年11月2日，被告人陈炳章利用上述职务便利，采取注销企业的方法，侵占松宝公司利息款计人民币22986.1元。1995年7月，被告人陈炳章利用担任松宝公司副经理及具体主管、控制实验所的便利，采取虚开2张购买松花粉发票报入财务的方法，侵占实验所人民币130060元。

  1995年1月至10月，被告人陈炳章利用担任松宝公司副经理以及具体主管、控制实验所的便利，将家庭购买新家电、家具、服装等物品的发票先后5次采取虚列支出的方法，侵占实验所人民币40001.10元。1995年7月，被告人陈炳章利用担任中心主任以及具体主管、控制实验所的便利，将原中心库存松花粉卖给实验所，在实验所销售完毕后发，现升溢松花粉0.812吨。被告人陈炳章即以实验所的名义，将上述松花粉销给烟台新时代天然营养品有限责任公司，采取隐瞒收的方法，侵占实验所人民币69401.71元。

  1996年12月底，被告人陈炳章利用担任松宝公司副经理及具体主管、控制实验所的便利，将松宝公司和实验所共计人民币20万元借给苏州沧浪区食品公司陈炳全使用后，陈炳全以原生意损失为由拒付利息。被告人陈炳章即虚报生意损失冲入财务，侵占松宝公司人民币16516.80元。

  综上，被告人陈炳章先后21次贪污公款计人民币1089173.84元。案发后，被告人陈炳章及其亲属退赃款人民币539456.23元，退松花粉6.1495吨，价值人民币238207.09元，共计退赃人民币777663.32元，现已发还受害单位。

  上述事实有下列证据证明：（1）技术合同文本、技术合同登记证明证实，1994年8月18日、1995年1月13日，中心分别与石家庄经济技术开发区健翔保健品专营公司、中国新时代科技发展公司签订松花粉营养液、松花粉药品和营养食品技术转让合同；证人逢华、李杰、陈英的证言和新时代科技发展公司转帐凭证、付款凭证、电汇凭证、拨款通知书、实验所记帐凭证、进帐单分别证实石家庄专营公司支付技术转让费现金人民币10000元给被告人陈炳章，和2次按被告人陈炳章的要求并将人民币50000元汇入实验所帐户的事实；证人顾培英的证言、工商材料证实被告人陈炳章通过将实验所注销的方法，侵占人民币50000元，并用于出国费用的事实（2）苏州市沧浪区食品公司帐册、记帐凭证、收条、证人陈炳全、顾培英的证言，证实被告人陈炳章以中心名义委托富阳步桥饮料厂加工棒棒冰并销给苏州沧浪区食品公司，该公司分2次支付人民币18810元贷款，其中10000元应被告人陈炳章要求汇入实验所，人民币8810元以现金结算方式支付被告人陈炳章。（3）技术合同、收据、杭州松花宝厂明细帐、记帐凭证以及证人沈相陆、郑纯智、邵建平的证言证实，1988年3月，被告人陈炳章代表亚林所与台州饮料二厂签订合作协议，发生纠纷后，被告人陈炳章即扣留该厂1.8吨左右松花粉，并将该批松花粉出售给杭州松宝厂，该厂不能支付货款，即以100箱松花散及74900元货物冲抵；中心明细帐、证人徐军谊的证言证实，1995年11月22日、1996年4月12日，应被告人陈炳章要求，将部分松花粉产品台高价格，用于做平中心对杭州松宝厂的应收款帐目；江苏省六合县医药公司记帐凭证、药品登记单、证人张存良、何跃玉、邵建平的证言证实，被告人陈炳章将上述平帐后所剩物品计140箱松花散、1.68吨精制松花粉卖给江苏省六合县医药公司、烟台新时代天然营养品有限责任公司和张存良、邵建平；顾培英记帐单、中新公司结算情况说明、银行进帐单、转帐支票、税收缴款书等证实，被告人陈炳章将上述物品销售后， 扣除税款，实际侵占178787.54元的情况。（4）收条、苏州市沧浪区食品公司现金交款单、收据、记帐凭证、 银行信汇凭证、实验所帐目、委托书等证实，1994年3月，被告人陈炳章从松宝公司支取5万元借给苏州沧浪区 食品公司使用，该公司共支付15140元，其中5140元以现金方式交给被告人陈炳章；证人陈炳全的证言，证实1994年3月向陈炳章借款5万元，其中5140元利息款以现金方式交给陈炳章。（5）委托加工合同、经济合同仲裁申请书、调解书证实，被告人陈炳章以松宝公司名义，同富阳紫御食品厂签订双珍糊加工合同，后因故发生纠纷由富阳工商局仲裁委员会调解，该厂应赔偿松宝公司15034元的情况；证人张汉忠、李东林、徐民安等人证言、委托书、转帐支票、收入凭证证实，1992年1月，被告人陈炳章以松宝公司名义同富阳紫御食品厂签订双珍糊加工合同，后发生纠纷，经调解和法院执行，已将全部货款5034元执行的事实；收据、松宝公司记帐凭证及附件证实，被告人陈炳章以双珍糊出虫为由作报废处理，做平松宝公司帐目，并侵占松宝公司1.4万元的事实。（6）松宝公司转帐、记帐凭证、收据、邹tan的证言，证实自己出国访问由松宝公司承担2.5万元费用，并在事后交给被告人陈炳章5万元收据，被告人陈炳章交由财务入帐；证人陈雨荔的证言证实，被告人陈炳章用5万元收据报销而获取5万元现金的事实。（7）证人李新明的证言、富阳印刷厂报单证实，1992年初，富阳印刷厂为松宝公司印刷双珍糊外包装业务，并开具10748.40元发票要求给付，后发生纠纷，松宝公司未支付该款，并扣留发票，印刷厂也将该笔加工费作报损处理；松宝公司记帐凭证、证人陈雨荔的证言，证实1996年12月31日，被告人陈炳章将上述作废发票报入财务，侵占10748.40元情况。（8）证人吕若明、逢华的证言、记帐凭证、附件证实，无偿提供给被告人陈炳章礼品且其差旅费已在松宝公司报销的情况；松宝公司记帐凭证、报告证实，1996年12月31日，被告人陈炳章以广告费名义在松宝公司虚报2.1万元的事实。（9）证人顾培英的证言，证实被告人陈炳章全家到苏州、上海等地探亲等情况；证人陈雨荔的的证言、松宝公司记帐凭证、出差旅费报销单、车费、住宿费发票证实，被告人陈炳章于1997年7月底，将上述发票报入财务，侵占3814.50元。（10）证人顾培英、郑纯智等人证言、审计报告富审事财（1999）24号、实验所财务帐凭证、企业法人登记注册证实，实验所由松宝公司和10人投资成立，1993拥时股东陆续退股，至1995年10月31日，实验所没有分配利润的情况；松宝公司记帐凭证、企业法人申请注销登记注册书、富阳市工商局证明、营业执照等材料证实，被告人陈炳章于1995年3月以退回松宝公司投资款为由，未经清算，擅自将集体实验所于同年11月2日到工商局注销转为个体实验所的情况。（11）松宝公司记帐凭证、实验所建行明细帐、银行进帐单等材料证实，被告人陈炳章将松宝公司10万元、实验所10万元划入建行的情况；建行特种转帐付出凭证、收条、借方凭证、张汉忠证言证实，应被告人陈炳章的要求，将20万元放贷，且本息全部归还的情况，其中39972.2元利息汇入个体实验所，17721.6元现金交给被告人陈炳章的情况。（12）证人顾培英、陈雨荔的证言、实验所记帐凭证证实，被告人陈炳章虚开2份发票，计款130060元报入实验所财务的事实。（13）证人顾培英、陈雨荔的证言、实验所记帐凭证及发票证实，被告人陈炳章将为家里购买灯具、墙纸、热水器等物品的发票在实验所进行报销的情况。（14）中心记帐凭证，实验所记帐凭证、证人顾培英、朱明德证言证实，1993年11月30日，中心将8.3224吨松花粉卖给实验所，实验所将上述松花粉卖光后，发现升溢0.812吨情况；销货发票、收据证实，被告人陈炳章将上述松花粉销往烟台，该公司已支付款项的事实。（15）资金拆借合同、苏州沧浪区食品公司记帐凭证，证实被告人陈炳章从松宝公司、实验所支取资金共20万元借给苏州沧浪区食品公司以及已归还的情况；证人陈炳全、陈雨荔等人证言、松宝公司记帐凭证、说明书证实，被告人陈炳章用陈炳全出具的借款利息抵双珍糊损失的说明书做入松宝公司帐户，侵占16516.80元的事实。被告人陈炳章供述在案佐证。中国林业科学研究院亚热带研究所情况证明、干部履历表、企业法人营业执照、企业章程、工商材料、营业执照等材料及证人吕鹤鸣的证言证实，实验站为全民所有制企业，后更名为中心，被告人陈炳章为站长、中心主任，松宝公司为全民联营企业，被告人陈炳章为副经理的事实。扣押单、发票、价格评估结论书证实被告人陈炳章退款及发还的情况。身份证明证实被告人陈炳章身份情况。

  本案事实清楚，证据确实、充分、足以认定。

  被告人陈炳章的辩护人提出，被告人陈炳章获取6万元技术转让费不构成犯罪。 经查，被告人陈炳章为中国林业科学研究院亚热带研究所副研究员，在该所进行的松花粉研究中，所取得松花粉的技术及工艺流程等技术成果应属于亚林所及其联营单位。期间，被告人陈炳章系利用担任中心主任职务便利，同其他单位签订技术转让协议，收取技术费占为已有，其行为符合贪污罪构成要件。辩护人提出该节事实不构成犯罪的理由不能成立。辩护人提出，被告人陈炳章为主管部门邹tan报销出国费用所留的2.5万元为未结清款项，而不应认定犯罪。经查，邹tan为松宝公司主管部门领导，在赴美考察前，已同被告人陈炳章商定，由松宝公司为其解决2.5万元出国费用。邹tan回国后，将1份5万元的收据交给被告人陈炳章。被告人陈炳章在松宝公司列支报销5万元，除2.5万元为邹tan支付出国费用外，余款2.5万元从96年12月至今未作结帐处理，非法占有之故意已十分明确。故被告人陈炳章的辩护人对此节事实的辩护意见不能成立。辩护人还提出，被告人陈炳章未利用职务之便，侵占实验所利润44万余元、虚报款项130060元和40001.10元的行为不构成犯罪。经查，被告人陈炳章系松宝公司副经理并主持该公司工作，其通过职务及主管的权利，决定实验所的成立与注销、以及人事任免权，并实现实际控制和支配该所的经营、管理等方面的权利，因而具有职务上的便利。同时，实验所是松宝公司投资2万元成立，为国家控股企业，被告人陈炳章利用具体主管和实际支配、控制实验所的权利，将其主管下的公共财产占为己有，其行为已构成贪污罪。辩护人所提理由不能成立。被告人陈炳章提出，应从实验所未分配利润中扣除自己应得部分。经查，实验所为国有控股企业，在该企业未分配前，对企业财产、利润负有保管、支配权利，现被告人陈炳章在企业未分配前，即将企业利润占为己有，其侵犯对象是公共财产，故对被告人陈炳章侵占数额应全额认定。被告人陈炳章所提理由不能成立，本院不予采纳。

  本院认为，被告人陈炳章身为国家工作人员，利用担任松花粉中心主任、松宝公司副经理以及具体主管、控制实验所的职务便利，采用隐瞒收入、虚报冒领、注销企业等手段，非法侵占公共财物，数额特别巨大的行为，已构成贪污罪。公诉机关指控罪名成立。被告人陈炳章案发后退赔大部分赃款，认罪态度较好，且有部分犯罪系主动交待，依法可酌情从轻处罚，辩护人据此提出的相关意见予以采纳。根据《中华人民共和国刑法》 第十二条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第五十七条第一款、第四十七条第一款之规定，判决如下： 　　被告人陈炳章犯贪污罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。如不服本判决，可在接到本判决书次日起10日内，通过本院或直接向浙江省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本1份，副本2份。

审判长 涂茶生

代理审判员 张永纯

人民陪审员 陈豪祺

二000年二月二十二日

本件与原本核对无异

书记员 玉虹